Como os earn-outs e as vendas faseadas podem viabilizar transações de M&A
Quando comprador e vendedor não conseguem entender-se sobre o valor de uma sociedade, os earn-outs e as vendas faseadas são muitas vezes a solução que permite ultrapassar o impasse e concretizar a operação. Ao repartirem o risco e alinharem os interesses das partes, estes mecanismos exigem, em contrapartida, parâmetros bem definidos, uma due diligence multidisciplinar e uma atenção redobrada ao enquadramento jurídico e fiscal aplicável em Portugal, com destaque para o IRS e o IRC.
Bem estruturados, os earn-outs e as vendas faseadas tornam possíveis operações que uma compra e venda tradicional dificilmente concretizaria. Ao diferir parte do preço ou da própria titularidade da participação, permitem ao comprador ganhar confiança sobre o negócio antes de pagar a totalidade do preço e ao vendedor obter, no final, uma compensação superior à que alcançaria numa venda imediata.
O sucesso destes mecanismos assenta, no entanto, em três pilares: regras claras, informação de qualidade e confiança mútua entre as partes.
Quando o preço se torna o principal bloqueio
O earn-out consiste em diferir parte do preço no tempo, indexando-o ao desempenho futuro da sociedade segundo critérios e metas previamente acordados entre as partes. Já a venda faseada assenta na transmissão gradual da participação social. Em ambos os casos, o objetivo é o mesmo: viabilizar a transação quando as partes divergem quanto ao valor da sociedade, mitigando o risco do comprador e assegurando ao vendedor a possibilidade de um ganho futuro.
Como ultrapassar o impasse numa negociação
Estes mecanismos revelam-se particularmente úteis em cenários de incerteza, como projeções financeiras pouco fiáveis, uma forte dependência da experiência pessoal do vendedor ou uma concentração excessiva de clientes, ao ajudarem a mitigar riscos que, de outro modo, poderiam colocar em causa as expectativas do comprador.
São igualmente úteis quando é o vendedor a hesitar quanto à capacidade do comprador para executar o negócio, seja por dúvidas sobre o seu financiamento, a sua capacidade de gestão ou outros fatores.
Principais riscos
A utilização destes mecanismos não está isenta de riscos. Ao introduzir uma componente de flexibilidade superior à de uma compra e venda tradicional, o seu sucesso depende de uma definição rigorosa dos parâmetros associados aos earn-outs ou às diferentes fases da venda, de modo a evitar margens para atuações arbitrárias.
Áreas cinzentas nas métricas utilizadas ou nos limites de competência de cada uma das partes são, aliás, a origem mais comum de conflitos capazes de comprometer toda a transação.
Durante o período de ajustamento, é igualmente importante definir os direitos de acesso à informação, quais as decisões que exigem o consentimento de ambas as partes e os mecanismos de resolução de eventuais divergências e impasses. Estas matérias devem ter um adequado tratamento contratual no SPA, de modo a proteger os interesses do vendedor, sem limitar irrazoavelmente a capacidade do comprador para gerir a sociedade.
Condições para uma estrutura bem-sucedida
O apoio de uma equipa multidisciplinar, com competências jurídicas, financeiras, comerciais e técnicas, é determinante para definir e avaliar corretamente estes parâmetros ao longo da transação.
Uma due diligence financeira, fiscal, jurídica e técnica realizada logo no início do processo, associada a um acompanhamento financeiro contínuo do earn-out e a contratos juridicamente claros, mitiga estes riscos e contribui para o sucesso da transação.
Enquadramento jurídico
A validade destes mecanismos no ordenamento jurídico português não suscita dúvidas. A jurisprudência admite que o preço pode ser determinado de forma indireta, remetendo-se a fixação do quantum para um momento futuro, segundo critérios definidos pelas partes, nos termos dos artigos 400.º e 883.º do Código Civil e 466.º do Código Comercial.
Estas cláusulas não são nulas por indeterminabilidade, nem se qualificam como aleatórias, desde que assentem num critério objetivo e verificável, designadamente através de um processo de auditoria. A nulidade só se verificaria se a determinação do preço ficasse entregue ao arbítrio incontrolável de uma das partes.
A liberdade contratual permite, aliás, ir além do preço e ajustar o próprio objeto transmitido, nomeadamente através de opções de compra e venda cruzadas associadas a metas de desempenho.
Impacto fiscal
A vertente fiscal acrescenta uma camada adicional de complexidade. Em sede de IRS, o facto tributário esgota-se no momento da alienação. Sendo o valor definitivo já conhecido antes do termo do prazo de entrega da declaração, deve declarar-se o valor total, independentemente de o recebimento ser faseado. Só depois de decorrido esse prazo se aplica a declaração de substituição prevista no artigo 44.º, n.º 7, do Código do IRS.
Em sede de IRC, quando o earn-out é reconhecido como passivo financeiro ao justo valor, os respetivos ajustamentos concorrem para a formação do lucro tributável, nos termos da alínea a) do n.º 9 do artigo 18.º do Código do IRC. Numa futura alienação, esse valor integra o custo de aquisição fiscal, nos termos dos artigos 46.º e seguintes do mesmo Código, sem prejuízo do regime de participation exemption previsto no artigo 51.º-C.
Conclusão
Bem estruturados, os earn-outs e as vendas faseadas permitem distribuir o risco, aproximar posições e preservar o potencial de valorização do negócio. O seu sucesso depende, porém, de métricas objetivas, informação fiável, contratos claros e acompanhamento multidisciplinar ao longo da operação.
Autoria: Gonçalo Guerra, Partner e Head of Advisory; Artur Filipe da Silva, Partner e Head of Corporate and M&A; Inês Oliveira Pereira, Associate Lawyer, Corporate and M&A.